onopanda

试着回应一下34楼寒冬夜行会员（你的名字后面还有一个字符，我打不来就略去了，见谅）
请各位文区的管理大佬不要怪我多管闲事啰里八嗦越俎代庖哈
以下仅为个人观点，与论坛无关，不代表论坛其他任何管理员的意见或看法，所有的错误和疏漏只属于本人，与论坛无关

我是很不喜欢半中文半洋文的写法，但是这玩意涉及到法律术语，有些地方只好用英文，如造成阅读困难请见谅。

寒冬夜行会员在34楼的回复里提到，“说了这么多，是想表达什么呢？就是单纯在会所色文中出现一些16-18岁的正常情色情节，首先肯定不触犯比较严重的child pornography，其次也不见得会增加触犯Obscenity的几率。反过来，删掉这些情节，也不见的能洗清Obscenity的嫌疑。“

我重组一下语句，你的大致意思就是根据美国的法律，涉及未成年人的纯文字色文和child pornography无关，但是已经是涉嫌触犯obscenity了，既然这样的话，那么论坛禁止未成年人色文既没有降低child pornography的风险（因为本来就没有这样的风险），也没有降低obscenity的风险（因为本来就已经涉嫌）。

下面请开始我的表演。

论坛出台禁止涉未年人的内容的公告后，关于什么是child pornography在文区有很多讨论，我就不赘述了。根据美国法律的定义，违反child pornography的要件之一必须是视觉上的描述（visual depiction），因此很显然纯文字的小黄文和这个无关。（从立法者的意图来说，立法child pornography的目的是保护未成年人，小黄文里又没有真人演出，没有需要保护的对象。说句题外话，演怪奇物语里Eleven的MBB前两年一过18岁生日后网上就出来了很多她“出演”的那种换头的色情视频，虽然明知道是假的，但是在她满18岁前，这些视频是会触犯child pornography，所以她一满18岁这些视频就都出来了。）所以暂时我们要把child pornography这个法条在旁边放一放。

和纯文字小黄文直接打交道的法条就是obscenity（淫秽）了。先扯几句大背景，因为美国宪法第一修正案的言论自由保护令人不安、产生伤害性的言论（offensive speech），因此像下流的（indecent），色情的（pornographic）的内容都在保护的范畴，只有到程度上升到淫秽才不受到言论自由的保护。

对于刘备的禁止和限制早已有之，美国最早依据的是1868年英国的一个判例Hicklin，具体不多说了，反正Hicklin判例的大意就是只要整个作品里有一丢丢的下流成分，整部作品就属于淫秽。因此，像查泰莱夫人的情人、尤利西斯、十日谈这样的作品一度都是作为淫书而被禁。

1959年的Roth v. United States是美国最高法院第一次和obscenity打交道，明确了淫秽的言论不受到宪法第一修正案的保护，但是Roth判例的缺点是没有对淫秽obscenity有很好的定义，这就造成了接下来十几年因为定义的不明确，各级法院包括最高法院对于淫秽的理解一片混乱，其中就有大法官Potter Stewart那句著名的“I know it when I see it.”

（这期间有很多关于奇葩的案例，就略过不提了，但是你提到了Fanny Hill（大名Memoirs of a Woman of Pleasure），就多聊两句，这本书成书于1750年左右的英国，我没看过，但内容包括了女同性恋、群交、鞭打、性虐、恋物等元素，出版以后就各种被禁。但是在1966年的Memoirs v. Massachusetts，最高法院的判决说尽管这本书只有“minimal literary value（文学价值捉急）”和”only a modicum of social value（一丢丢社会价值）”，但正因为有了这一丢丢的价值，这本书就不是淫秽作品，应该受到第一修正案的保护。）

如你所说，目前关于淫秽的定义来自1973年的Miler v. California。Miller判例给出三个条件，如果全部满足的话就属于淫秽。我觉得你翻译上有些用词值得商榷，因此附上判例的原文语句。

第一，作品会激发对性的强烈兴趣，”appeal to the prurient interest in sex”，最高法院对于prurient interest的解读是”a tendency to excite lustful thoughts”和”lascivious longings”，用人话来说就是让人看了鸡鸡倍儿硬。
第二，公然以令人不安的方式描绘性行为，”portray sexual conduct in a patently offensive way”，这个patently offensive不太好翻译，我也想不出合适的词语，用人话来说就是特别黄。
第三，作品从整体而言缺乏重要的文学、艺术、政治、或者科学价值，”do not have serious literary, artistic, political, or scientific value”。

Miller判例虽然给出了淫秽的定义，但是实践起来还是不容易界定。第一条和第二条使用的是本地标准（local community standard），如果检方挑选民风保守的地方起诉，那么相应的比较容易符合前两个标准，但第三条采用的是reasonable person或者说全国标准，这个法律意义上虚拟的reasonable person会不会觉得作品有重要的文学、艺术、政治、或科学价值。这个解读来说弹性的空间就很大了。

顺便提一句，在1973年的另一个判例Kaplan v. California中，最高法院判定淫秽作品不一定非要有图像，纯文字的小黄文也会被定性为淫秽。

以会所的文学作品而言，第一条是作者创作的目标，不能让读者产生性趣那还扯什么蛋？第二条的话口味略重的作品应该都符合。第三条就不好说了，肯定是有部分作品有这些价值的，有多少作品我就不知道了。个人的看法，会所文区的刘备肯定有部分是涉及淫秽的，但是现实的法律风险并不大。

从实际来看，Miller判例以后涉及淫秽的最高法院判例少了很多，联邦和州一级的政府对于淫秽的执法打击力度也是逐年减少。究其原因，一是根据Miller判例来界定淫秽不是件容易的事情，而且考虑到各级法院对第一修正案的保护力度，检方不太愿意做胜算不大的事情，二来就算法院判了淫秽罪，在联邦和州的刑法里淫秽算不上什么重罪，而且美国的社会风气对性愈加宽容开明，检方劳命伤财，吃力不讨好，少不了被骂一句浪费纳税人的钱。因此，近二三十年来，政府对于涉及色情、淫秽制品的打击重心放在涉及未成年人的色情上。

好吧，是时候请回刚才放在一边的child pornography了。

直接讨论有关child pornography的美国最高法院案例是1982年的New York v. Ferber，Ferber里的这哥们是个成人书籍店的老板，他因为贩售未成年男孩自慰的影片而被捕（为什么有人要买这个影片看就不是我能理解的了，对镜自撸岂不更妙？）。最高法院的判决简单来说就是政府有权力禁止child pornography，但判例中提到的更重要的一点是因为未成年人的特殊性，就算涉及未成年人的色情制品内容本身达不到淫秽（obscene）的程度政府都是可以禁止的。

Ferber这个判例狭义上仅适用于child pornography，但是从政府或检方的角度而言，很容易有以下的推论。Ferber告诉我们政府可以对于未成年色情内容进行管制（保护未成年人也是Ferber判决依据之一），Miller和Kaplan告诉我们政府可以禁止淫秽的内容，包括纯文字作品，这三个判例连起来解读，政府应当也是有理由禁止涉及未成年人的淫秽纯文字作品的。（比方说，加州的刑法里关于”obscene matter”的定义，几乎是照搬了Miller判例的对于obscenity的定义，但是在下面的一个小项里提到，在判定第三个标准也就是作品是否有重要的文学、艺术、政治、或者科学价值时，如果作品描绘了16岁以下未成年人从事性行为，这点也会是判断作品价值的一个因素。）从这点来说，虽然文区的纯文字刘备基本不在美国法律里child pornography所涵盖的范围内，但是论坛从降低和规避风险的角度来说，现在的做法是无可厚非的。你既然是法律工作者，肯定知道规避风险的重要性。

最后，从网站的法律风险角度出发说两句，1998年的Reno v. ACLU判例，最高法院说第一修正案的言论自由保护网站传播、表达各种言论，包括不雅的、下流的言论，除了……？没错，除了obscenity和child pornography。Obscenity因为现实的定罪难度和政府的选择性执法，虽然论坛有风险但实际风险不大，child pornography则是千万要避免的红线。

跳大神和五禽戏我一无所知，无法置喙。我也来打个比方，好比说这条马路限速60公里/小时，obscenity是车速65，虽然严格来说违反法律，但基本没有交警会来管你，而child pornography是酒驾，交警看到一个逮一个，文区的涉及未成年人的纯文字刘备就好比车速65，但手里拿着个空酒瓶。交警看到你开车的时候有个空酒瓶，肯定拦你啊，你说哈哈，空的，没有酒驾，交警说好吧，啊，对了，正巧你车速65，来，请收下你的罚单。

以上。

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• 微嗔 金币 +100 感谢！ 2023-11-30 15:57
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onopanda

歪老板客气了
请教谈不上，以child pornography的联邦法条而言，保护对象是"ninor",定义是未满18周岁的人士，没有进一步的细分，具体每个州我也不清楚，应该不会有大差异，但是据我所知，有些州会有16岁以下、14岁以下加重处罚的规定
你说的对，音像制品里的实际参与性行为的人一定要是未成年人才会违法，这个法条的一个affirmative defense（积极抗辩？我也不知道正确的翻译是什么，用人话说就是被告必胜）就是已满18周岁。比方说看上去是小孩子的嘿咻视频，涉嫌child pornography被抓了，小孩子身份证一亮，拍摄视频的时候两人都50多了，那就没事。所以成年人演未成年人基本没有问题，但是有一点，你不能仗着自己显嫩，故意装成未成年人去迎合这种癖好，这里有个pandering的法律等着你，具体就不说了，比方说吧，天山童佬刚变身那会儿决定下海拍AV，虽然大家都知道她几百岁了，但是可能还是会有法律风险。

引用:

原帖由 歪糕 于 2023-11-30 11:40 发表
学到了学到了，感谢onopan分版！

有个问题想请教一下，美国法律里，对child和未成年的定义是一样的吗？因为国内未成年的定义是18周岁，幼童的定义是14周岁

先说音像制品好了，只要参与者未满18周岁，就一定会落到child pornography ...